我国现行外资并购国家安全审查制度的不足
我国对外资并购立法的历史和内容反映了对待外资并购态度的变化过程：即禁止——限制性准许——基本准许的态度。在这一变化过程中，逐步确立了国家安全审查制度。上文述及的相关规定为外资并购国家安全审查提供了一定法律依据，但其立法技术和立法水平落后，立法内容严重滞后于外资并购实践，不能有效防范外资并购对国家安全的负面影响，其主要缺陷如下：
1、法律位阶偏低、立法权限不明
(1)根据中国《宪法》、《立法法》的规定，中国的法律位阶包括根本法、基本法律、一般法律、行政法规、地方性法规和规章。此外，《立法法》、《规章制定程序条例》规定，除全国人民代表大会及其常务委员会和国务院之外，国务院下属有关部委制定外资并购国家安全审查的规章有其特定的授权范围。而除《反垄断法》是一般法律外，其他国家安全审查规定均为部门规章，甚至是有关部委的意见、通知等不规范的文件，造成法律位阶偏低。
(2)各部位制定有关规章的权限不明，影响国家安全审查的权威性和有效性。譬如，在目前的外资法体系中，商务部针对绿地投资的审查权限在“三大外资企业法”中可以找到法律依据。《外资企业法》规定，设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或国务院授权的机关审查批准;外资企业分立、合并或者其他重要事项变更应报审查批准机关批准.在《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》中亦有类似规定。可以认为，既然商务部对绿地投资有审查权限，则其对并购形式的fdi亦有审查权限。然而，在《国务院关于投资体制改革的决定》的附件《政府核准的投资项目目录》(2004)中却将审查的权力授予了国家发改委，发改委亦“不辱使命”，很快将其权力扩展至外资并购审查。此外，《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》与《外商投资项目核准暂行管理办法》亦存在冲突，前者明确规定批准机关为商务部，而后者则是国家发改委。还有《并购规定》与《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》审查的关系亦无具体规定。同时，这种法律位阶偏低、内容冲突的规章盛行亦造成行政过分干预市场行为的不良影响，有损中国对外开放的法律环境和政策环境。
2、欠缺合理性、稳定性和明确性
(1)法律的合理性是相对的，衡量国家安全审查制度合理性最重要的标准应看它是否有利于促进外资并购市场的发育与成长。现行国家安全审查制度没有区分外资准入审查制度、外资并购境内企业的反垄断审查制度和外资并购国家安全审查制度。对国家安全既无界定，亦无相关指引，且已有制度基本上只关注国家经济安全，不涉及其他国家安全，以扩张社会公共利益来保护国家安全显然不妥，不利于中国外资并购市场的发展。
(2)法律的稳定性指法律不应是朝令夕改的，应具备相对的稳定性，这是法律区分于政策的重要特征。法律的稳定性要求制定出来的法律具有适当的超前性，但中国现行国家安全审查制度严重滞后于外资并购实践，以“头痛医头，脚痛医脚”为立法指导思想，即在某一方面发现外资并购出现问题后，由有关部门出台行政规定，缺乏系统性和前瞻性，《并购规定》的出台即为著例。
(3)法律的明确性指法律的内容具体完整，不存在冲突，是有机联系的整体，具备较强的可操作性。我国现行国家安全审查制度欠缺具有可操作性的实体规则和程序规则。《反垄断法》仅提出原则性规定，对具体内容付诸阙如，其它有关规章亦通常在原则条款中规定国家安全审查问题。即便目前规定较为全面的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中亦乏善可陈，如对于国家经济安全的审查标准、审查程序、审查期限等均无任何规定。这种规则的缺失导致外国投资者不能合理预见其并购的风险，同时亦可能导致主管机关的恣意审查，极度缺乏透明性，严重损害中国的投资环境。
3、内容局限于国家经济安全和产业安全
现有的各种具有法律效力的规范性文件所涉及的国家安全基本限于国家经济安全的范畴，即便规定较为全面的《并购规定》亦局限于国家经济安全和产业安全。据悉，在未来几年内，我国将建立起以 《反垄断法》和《产业安全法》共同作用的外资审查机制。这种设想固然是一大进步，但将国家安全囿于经济领域，殊为不当，在经济安全、产业安全之外，亦同样应关注军事安全、环境安全、政治安全等领域。
要言之，中国规范外资并购的法律体系尚不健全，立法严重滞后于外资并购实践，而有关国家安全审查的法律更几乎空白，近年来几宗比较大的外资并购案更凸显了这方面的法律漏洞。目前的国家安全审查制度法律位阶偏低，立法权限不明，内容抽象、欠缺合理性、稳定性和明确性，缺乏可操作性和可预见性，亦缺乏透明性，让外国投资者无法合理预见其投资风险，从而不利于外国投资者进行并购投资决策，最终可能影响我国对外资的吸引力。同时，因为缺乏明确的法律授权和具体的规则设计，以行政干预为主的国家安全审查不利于国家安全的保护。因此，笔者认为，应借鉴美国等发达国家的经验，结合我国具体国情，构建国家安全审查制度。
来源:
上海劳动社保律师
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