上海劳动社保律师

　　美国立法中对企业兼并的规制内容
　　1.企业兼并过程中的反垄断原则的规定
　　美国第一个反托拉斯法《谢尔曼法》，从法律上禁止了竞争者联合起来控制价格，实行商业抵制和划分市场势力范围。它规定：“凡是限制几个州之间的贸易或商业活动的合同，以托拉斯或其它形式进行的兼并或暗中策划”都是非法的。《克莱顿法》则规定公司之间的任何兼并，如果“其效果可能使竞争大削弱”或“可能导致垄断”都是被禁止的。而《罗宾逊—帕特曼法》对《克莱顿法》的第二条进行修正，制定了反对对同样的产品，对不同的顾客收取不同的价格的“反对价格歧视”内容，以防止这种价格歧视可能产生的削弱竞争、导致垄断的情况发生。而《塞勒—凯弗维尔法》则规定：如果任何公司购买别的公司的股票或资产，有可能导致竞争的大大削弱或产生垄断的话，则这种购买就被禁止。需要指出的是该法是对《克莱顿法》的第七条的修正和补充，其关心的是“保护竞争，而不是竞争者”。如果有些兼并虽然消灭了竞争者，但并没有削弱竞争，反而促进了竞争，这种兼并就是法律允许的。
　　2.企业兼并批准标准的规定
　　美国司法部1968年的兼并准则规定了以市场份额和市场集中度来衡量什么样的兼并将得到批准。市场集中度是指某一市场中四家最大企业所占市场份额之和。而1982年兼并准则，提出了一套新的划分市场范围的方法和规则，将不同产品、不同企业划为不同的市场，并提出“5%规则”，即如果价格提高5%，在一年内顾客将转向哪些供应商，这些供应商就应当包括在这一市场之内;如果价格提高5%，在一年内，哪些生产者将开始生产这种产品，这些生产者也应当属于这一市场。与此同时，1982年准则建立了衡量市场集中程度的新指数——赫芬德尔—赫希曼指数(简称hhi指数)。hhi指数等于市场中每个企业市场份额的平方之和。司法部据市场的hhi指数以及兼并方案预计会引起的hhi系数的上升值来决定该兼并“不可能”，“可能”或“很可能”得到批准。1984年准则在1982年准则的基础上，强调“5%规则”亦适用外国供应商，并且强调是否批准兼并。除考虑hhi指数外，还应考虑市场条件的变化、企业的财务状况、新企业进入的难易、众多小企业的扩充能力以及兼并后的效率问题。对于那些能大大提高经济效率的兼并，应在批准时适当放宽标准。
　　3.信息公开和报告的法律制度的确定
　　美国《证券交易法》的13d条款规定：任何人在获得按第12条登记或某些其他发行者发行的某一级股份证券超过5%的受益所有权(beneficial ownership)后，需按13d规定的表格要求填表，并在10个日历日内送交美国的证管会、证券交易所和该公司备案。之后，如该股东买入或卖出每1%以上的该公司股票或改变其购股意图，均应及时向上述机构补充备案。证管会和交易所将迅速将这些信息发布出去。14d条款则提出对发出收购要约一次性收购一个上市公司的程序和要求。14d备案的内容除了13d的内容之外，还需要披露收购要约的内容，诸如收购股票的数量、价格、要约有效期、付款方式、收购人的财务状况等均得加以披露。并规定收购要约的有效期不得低于20个工作日，受要约的股东有权在收购要约开始后15个工作日内撤回其对第一个收购要约的承诺。如果收购期间对收购的对价或股份数量提高或减少，收购期间要增加10个营业日。收购目标公司在收到收购要约开始后10天之内，应按14d-9表格要求填制表格，向其股东阐明其对该次收购的态度。
　　4.对反欺诈与内幕交易的规制
　　为防止在收购的信息公开中的欺诈行为，美国证券交易法对收购中的欺诈行为作了特别规定。《证券交易法》第14e中规定在收购的信息公开中，下列行为是违法的：a.对重要的事实作任何不实的陈述;b.在公开的信息中省略那些为了不引起人们的误解而必须公开的事实;c.在公司收购中的任何欺诈，从而使人误解的行为和任何操纵行为。并授权给美国证券
　　交易委员会(sec)制定法规，定义或指令各种形式来防止这些行为的发生。在禁止内幕交易立法方面，《证券交易法》第16条、第10条专门对此作出了规定。1942年，证券交易委员会运用立法权增加了条款10b-5使之成为控制内幕交易的基本工具。并通过cady，roberts co一案扩大了内幕交易的责任范围。1980年，证券交易委员会在《证券交易法》第14e的基础上，制定了条件14e-3，进一步规制公司收购中的内幕交易行为，14e-3(d)规定，禁止下面这些人有选择地向外泄漏信息：a.收购者、收购者的董事、职员、雇员或顾问;b.目标公司或它的职员以及相关人员;c.为收购者或目标公司以及他们的合伙人的利益行动的人;d.将得到的信息传播给其他人的中间接受泄密者等。美国证券交易委员会认为，泄漏信息是与创造社会信息的不平等、市场崩溃相伴而生，它破坏了《威廉姆斯法案》的立法目的。
　　5.关于保护小股东权益和反收购的规制
　　美国证券交易委员会没有对tender offer下确切的定义。美国判例法对控制股份的转让采用了控制股东对小股东的信托义务原理，限制控制股东以欺诈、掠夺等行为损害小股东的利益，以保护小股东。认为控制股东在转让股份时，对其他小股东负有注意义务(duty of care)和忠实义务(duty of loyalty)。
　　面对敌意收购，美国各州似乎抱有成见。在立法上对公司收购程序作出严格规定并对敌意收购作出限制。如《纽约州公司法》的禁止合并条款规定：任何拥有目标公司20%以上有投票权股份的人，便成为与公司有利害关系的股东(interested shareholder)该股东在五年内禁止从事与该公司事业上的联合。印第安那等州则用限制投票权条款来防止敌意收购;缅因与宾西法尼亚等州则设立了特别估价条款来限制敌意收购，保护小股东的利益。
　　美国判断例法对反收购行为的规制则采取董事的注重义务和“经营判断准则”(business judgment rule)加以规制。

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