《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第199条、第200条，《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《条例》）第68条、第70条分别对虚报注册资本、虚假出资的行为作了规定，尚未对二者的构成要件予以明确，而我国刑法第158条对虚报注册资本罪、第159条对虚假出资罪的相关规定值得我们借鉴，两条规定的处罚对象均为个人或单位。
对虚报注册资本、虚假出资、抽逃注册资本（以下简称“二虚一逃”）案件的定性及处理，工商系统内部已积累了一定的经验，但包括案件经办人、审批人、案审委成员在内的相关人员也时有争议、有不同观点、不同的处理方法，笔者将在本文中谈不成熟的、和大家差异较大的观点。
一、虚报注册资本与虚假出资的区别要件
（一）隐瞒注册资本的重要事实取得公司登记属虚报注册资本
凡是“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的”，只要隐瞒的重要事实是注册资本，均属虚报注册资本。《公司法》第199条规定：“虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得登记的，……”，从文字上看，虚报注册资本与提交虚假材料、采取其他欺诈手段是并列的，而实际上是指通过提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒虚报注册资本的重要事实，前者是“因”，后者是“果”。因为《公司法》第199条规定了两层意思，前一层意思是通过提交虚假材料或采取其他欺诈手段虚报注册资本，应处虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；后一层意思是通过提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒除注册资本外的其他重要事实，应处以5万元以上50万元以下的罚款。如果理解为虚报注册资本与提交虚假材料、采取其他欺诈手段是并列的违法行为，则第199条的两层意思重复，前一层意思包含了后一层意思，而且两种违法行为的处罚也不同，这样理解显然不正确。另外，我国刑法第158条规定：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本……”，该规定已明确使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段是虚报注册资本的手段，前者是“因”，后者是“果”。所以刑法第158条也印证了对《公司法》第199条按“因果”关系理解的正确性。既然“因果”关系理解正确，那么虚假出资就不会有“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实”这个“因”，况且《公司法》第200条的规定也没有这个“因”，因此这个“因”只适用虚报注册资本。这是笔者和大家差异较大的观点之一。
（二）出资交付情况的区别要件
1、验资（评估）报告虚假不真实
验资报告是公司登记注册的必备材料，如有非货币方式出资，还必须进行资产评估，由中介机构出具评估报告。如果股东（含发起人，下同）未拥有合法所有权或使用权的资产，却要虚报注册资本，通过验资（评估）关，必然会（也只能）采取一些非法手段：私刻中介机构印章，完整地伪造验资（评估）报告；伪造验资（评估）时必须提供给中介机构的部分或全部证明，如房屋所有权证、银行交款凭证等，获取不真实的验资（评估）报告；中介机构出具真实的验资（评估）报告，通过小数改大数的涂改提交不真实的验资（评估）报告；采取贿赂等非法手段收买有关机关和部门工作人员，恶意串通，获取非法的验资（评估）报告等等。上述行为均属提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒注册资本重要事实的情形，股东不会也无法交付全部出资，当然也不排除部分虚报（部分交付部分不交付），但都应定性为虚报注册资本。
2、验资（评估）报告真实有效
（1）股东以货币方式出资
①虚报注册资本的特征：股东将货币资金足额存入公司的验资帐户，验资完毕后可能立即将资金划走；也可能将资金先划入公司的基本帐户，然后再划走（此时要注意与抽逃注册资本的区别）；还有可能将资金一部分从验资帐户划走，剩余部分划入基本帐户后再划走；当然也有可能划入基本帐户的那部分资金不再划走。但无论其资金如何划转，有两条是肯定的：一条是确有资金存入验资帐户，但最后基本上会全部划走；另一条是该资金基本上是非法中介机构垫资或期限为几天的短期非法融资，或通过其他渠道获得的临时性资金，亦即股东没有合法所有权或使用权的资产，没有一点投资能力而申报或只有较小的投资能力而申报较大投资额。
②虚假出资的特征是：股东将货币资金足额存入公司的验资帐户（有同志认为有可能未存入任何货币，包括由周道鸾同志主编的《刑法罪名精释》也持这样的观点，如果未存入任何货币，那要么无法提交验资报告，登记机关不会准其登记注册，也无法知晓其虚假出资，要么提交的验资报告虚假不真实，属于虚报注册资本，这是笔者和大家差异较大的观点之二），验资完毕后可能立即将资金划走；也有可能部分划走，部分划入公司基本帐户后再划走（不可能全部划入基本帐户后再划走，那可能是抽逃注册资本）。未将资金从验资帐户划入基本帐户，公司对这部分资金不拥有所有权，无法用于开展生产经营，也无法对外承担法律责任，因此从验资帐户划走的资金数额就是虚假出资的数额，在公司开业首付或增资首付时，属于未交付或未足额交付，在公司分期出资的后几期到位时，属于未按期交付或未按期足额交付。从验资帐户划入基本帐户后再划走的部分，可能涉及抽逃注册资本，但不可能定性为虚假出资，因为已经交付；如不划走，则这部分出资合法。
（2）股东以非货币方式出资
①需办理权证的非货币资产。需办理权证的非货币资产，如房屋所有权证、土地使用权证等，按《公司法》第28条、第84条规定，股东以此类资产出资的应当先办理财产权的转移手续，就是要先办理财产的交付过户手续后方可验资。由于这类资产必须先交付过户，不存在未交付的情形，因此不可能构成虚假出资；如伪造权证出资，则属于虚报注册资本。
②无需办理权证的非货币资产。股东用于投资的资产是机器设备、产成品、原材料等财产，无需办理权证。股东确有这类资产，表面上以这类资产投资，也办妥了评估、验资手续，并提供了股东和公司签订的资产移交协议作为已办理财产权转移的证明，但实际并未将此类资产移交给公司，或部分移交部分未移交，未移交的资产数额就是虚假出资的数额，即属于未交付或未足额交付、未按期交付或未按期足额交付的情形。已交付的资产如再转移给股东或抽回相应的货币资金，则可能涉及抽逃注册资本，但不能定性为虚假出资；如不再转移或不抽回相应的货币资金，则这部分出资合法。如股东无此类资产，出具的评估、验资报告必定虚假不真实，属虚报注册资本。
3、部分合法的出资应从虚报注册资本数额中剔除
无论提供的验资（评估）报告是否真实、合法有效，都不能排除股东可能拥有部分合法的资产，这部分资产也的确作为注册资本投入并交付给公司，且不再抽回、转移，则这部分合法出资在计算虚报注册资本的数额时应予剔除。
（三）侵犯公司制度的区别要件
1、虚报注册资本侵犯的是公司的登记管理制度
全国人大常委会于1993年12月29日通过了《公司法》，确定了公司登记管理制度。《公司法》对有限责任公司和股份有限公司都规定了包括注册资本在内的严格的法定条件。注册资本既是公司经营资本的一部分，也是划分股东权益的标准之一，还是公司承担风险、偿还债务的基本保障。一旦虚报注册资本，成立了空壳公司，完全有可能损害债权人的利益，进而扰乱市场秩序。因此虚报注册资本侵犯了公司登记管理制度。
2、虚假出资侵犯的是公司的出资制度
《公司法》规定，公司实行资本确定制，即公司的注册资本法定、必须充足、维持，公司股东应缴足出资或股款，并经法定验资机构验证后，才能向公司登记机关申请登记。虚假出资造成公司注册资本不充足，当然谈不上维持，因此虚假出资侵犯了公司的出资制度。
二、虚报注册资本与虚假出资的共同定性要件
（一）行为人主观恶意有预谋
“两虚”违法行为的行为人主要是股东，也有可能是股东完全不知情（如利用他人身份证或伪造身份证办公司）的情况下申办公司的申请人，但无论属哪种情形，行为人主观上必定故意，事先有预谋，其目的或是骗取银行贷款，或是为向他人借款取得他人信任，或是为了骗取其客户的业务，或是骗取某种资质证书等等。总之，行为人要达到的目的肯定与注册资本数额有关，与取得公司法人资格有关，最终目的当然是为了谋取不正当利益。
（二）行为人的违法行为发生在公司登记注册核准前
新成立公司，则“两虚”违法行为发生在新公司设立登记核准前；已成立的公司采取分期出资方式出资，则“两虚”违法行为发生在各期出资办理实收资本到位的变更登记核准前；公司增资，则“两虚”违法行为发生在增资到位（包括办理增资时增资资本同时到位、增资属分期出资的其各期实收资本到位）的变更登记核准前。虚报注册资本中，如虚报出资已交付给公司后再抽回，则属原违法行为多步骤中的最后一步，是实现原违法目的所必需的，因此真正的违法行为还是发生在公司登记注册核准前；虚假出资本来就未交付出资，因此不存在开业或变更登记核准后再抽回出资的情形。
（三）行为人实施“两虚”的首要目标是取得验资报告
根据《公司法》第29条、第84条及《条例》第20条、第21条的规定，验资是公司登记的必经步骤，验资报告是公司登记注册的必备材料，行为人要最终取得空壳公司的营业执照，必须先取得验资报告。于是行为人必然会采取各种非法手段实施“两虚”违法行为，其目的就是为了过验资关。所以，行为人实施“两虚”的首要目标不是成立公司，出资不是为了用于生产经营，而是为了取得验资报告，向登记机关骗取公司登记。
（四）“两虚”违法行为以取得公司登记为前提
《公司法》第199条规定：“……隐瞒重要事实取得公司登记的”，这表明虚报注册资本是以取得公司登记为前提，因为行为人无法提供骗取或伪造的不真实验资报告，或提供了不真实的验资报告但被登记机关识破，则公司无法取得登记，其违法行为只是一种“企图”，并没有造成后果，因此就无法定性其虚报注册资本。
对于虚假出资，《公司法》虽未明确规定以取得公司登记为前提，但我认为在实际操作过程中必定以取得公司登记为前提，因为公司如果还没有取得登记，那么就无法判断股东的出资（包括货币和非货币方式）是否已经“交付”，更无法判断是否“按期交付”。这是笔者和大家差异较大的观点之三。
（五）“两虚”违法行为的实质性定性证据
1、虚报注册资本的定性证据
（1）验资报告虚假不真实
此种情形主要是查证验资报告的真实性及提供给验资机构相应材料的真实性，包括完全伪造的验资报告、涂改的验资报告、恶意串通的非法验资报告、提供给验资机构的伪造材料等。
（2）验资报告真实有效
①股东以货币方式出资的，需从银行往来帐入手查证其资金的来源和去向，这类资金主要是中介机构垫资或短期非法融资，因而可以从垫资、融资、验资相关的帐户和股东的银行往来帐进行取证；如有垫资、融资等协议，应想方设法取证作为虚报注册资本的证据。
②股东以非货币方式出资的，如属有权证的资产出资，则验资报告不可能真实；如属无权证的资产出资，则这些非货币资产必定向他人借入或客户发给股东的货款未付的货物，这可查证股东的实物帐项寻找证据，此类情形非常少见。
2、虚假出资的定性证据
（1）股东以货币方式出资
虚假出资的特征是“未交付”、“未按期交付”，因此可能会出现两种情形：一种是股东将验资帐户的资金直接划回，这可从股东的银行往来帐和验资帐户取证；另一种是股东为了掩盖虚假出资，将划入验资帐户的资金在帐面上反映为“长期投资”等资产类科目，验完资后将资金划至他人的帐户上，这可从验资帐户和该资金走向有关的帐户、帐项进行查证获取证据。
（2）股东以非货币方式出资
股东以非货币方式出资的资产如有权证，则不可能是虚假出资；如以无权证的资产出资，一方面可查证股东的非货币资产帐项，其作为投资的非货币资产有无发生变动，另一方面可查证公司的非货币资产帐项，股东作为出资的非货币资产有否入帐，如入帐了，帐实是否相符等等，从而获取证据。
三、关于处罚对象及处罚种类
（一）处罚对象的确定
《公司法》第199条、第200条，《条例》第68条、第70条，这四个条款都列入了“法律责任”，作为法律责任的承担者，其原则我认为应当是谁过错谁承担，因此“两虚”的行为人是谁，就应当由谁来承担法律责任。对于虚假出资，处罚的对象应当是股东，《公司法》和《条例》规定明确，实际工作可以定性操作。而对于虚报注册资本，我认为实施违法行为的行为人至少有三种情形。第一种是公司，即在全体股东合谋、意思表示一致的前提下，公司实施了虚报注册资本的违法行为，其处罚对象应当是公司。第二种是股东，如果股东没有合谋，一部分股东向另一部分股东隐瞒真实情况，一方面骗取不知情股东的真实出资，另一方面自己虚报注册资本，处罚的对象不应该是公司，应当是股东。如杭州桐庐县就出现这样一个案例：杭州桐庐方股东先注册一个公司后立即抽回全部出资，然后伪造土地使用权证等，安排上海方股东到事先设好骗局的该地块考察，骗取上海方股东用货币资金与桐庐方股东用土地使用权等同时增资，最后桐庐方股东将上海方股东的180万元增资款挪用用于偿还桐庐方股东的欠款，该案例可以明确得出桐庐方股东用欺诈手段虚报注册资本，而上海方股东则真实出资，因此处罚对象应当是桐庐方股东。第三种是第三人，即第三人用他人的股东资格证明或伪造他人的股东资格证明虚报注册资本登记公司，此时的处罚对象应当是第三人或公司。所以虚报注册资本的处罚对象不一定是公司，该观点也可以从刑法第158条得到一定的印证，即处罚对象为个人或单位。这是笔者和大家差异较大的观点之四。
但是《公司法》毕竟已颁布实施，《公司法》第199条、《条例》第68条规定虚报注册资本的处罚对象是公司，所以我们在实际操作时是否可作变通处理：即虚报注册资本先处罚公司，如属部分股东虚报注册资本，则请无过错的股东再通过诉讼追究有过错股东的法律责任。
（二）处罚种类的确定
根据以上“两虚”及笔者另一文《浅谈抽逃注册资本的定性要件》，可以得出这样的结论：第一，同一公司可能同时出现“两虚一逃”的情形；第二，同一个股东也有可能同时出现“两虚一逃”的情形；第三，同一个股东同一次出资，有可能部分真实合法，部分不合法。如出现了上述情况，我认为应依据“两虚一逃”的定性要件确定处罚种类，并正确计算违法金额，分别予以处罚（同一个处罚对象如有几种违法行为，则在同一份处罚决定书中分别列示）。这是笔者和大家差异较大的观点之五。
总而言之，相应的法律、法规、规章、规范性文件对“两虚一逃”如何定性都没有作出规定，这需要我们在实践中加以探索研究，依据法理抓住其精髓，实事求是地妥善处理好“两虚一逃”的定性、处罚问题，为更好地维护市场经济秩序作出应有的贡献。笔者以本文及《浅谈抽逃注册资本的定性要件》一文提出观点和同志们探论，请大家批评指正。
来源:
上海劳动社保律师
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